O EXERCÍCIO DA ESCOLHA: CONTROLE E CONSEQUÊNCIAS - Olivieri, Ricardo de Azevedo; Namba, Edison Tetsuzo (Revista Ibero-Americana de Humanidades, Ciências e Educação, 2023)
Esquecida ou até mesmo negligenciada por muitos, a obrigação de prestar algo incerto é uma das formas pelas quais o Código Civil Brasileiro a torna obrigatória. A responsabilidade de dar coisa incerta é aquela em que o propósito é a transmissão de uma quantidade de certo gênero e não especifica, como é o caso da incumbência assumido pelo devedor de entregar ao credor 100 unidades de melancias. Questiona-se: qual tipo de melancias? Preliminarmente, não se define a sua qualidade. A enunciação, coisa incerta aponta que a responsabilidade tem objeto incerto, mas não absolutamente, já que deve ser reconhecida pelo gênero e pela quantidade. É, consequentemente, incerto, mas determinável. A deliberação consagrar-se-á pela apuração, em concordância do artigo 244 do Código Civil. Acontecendo, pois, a escolha, tomando ciência o credor, acaba a incerteza da obrigação, passando a vigorar as normas relativas às obrigações de dar coisa certa. A deliberação é a intervenção da distinção das coisas imutáveis da espécie, isto é, o reconhecimento quanto à qualidade da coisa a ser entregue. Ensina, Caio Mário, (apud Orosimbo Nonato), que cessará a indeterminação da obrigação com a escolha, a qual se verifica e se reputa consumada, tanto no momento em que o devedor efetiva a entrega real da coisa, como ainda quando diligencia praticar o ato necessário à prestação. Insistimos, desta forma, que a circunstância de oscilações deve ser provisória, sob pena de faltar objeto à obrigação. O devedor não pode ser compelido à prestação genérica. Quem tem responsabilidade de manifestar preferência na qualidade? Em regra, o titular do direito de escolha é o devedor, a não ser que as partes estipulem em sentido contrário. Facultado em contrato a prerrogativa de escolha ao credor, há que se entender que lhe foi deferido o direito de exigir a qualidade do objeto, pois se outro fosse o desejo dos contratantes, não utilizariam tal cláusula. Reconhece-se que o nome técnico dado à escolha da qualidade é chamado de concentração. A concentração é o ato unilateral que exterioriza a entrega, o depósito do pagamento, a constituição em mora ou outro ato jurídico que importe a comunicação ao credor. Ademais, o Código Civil Brasileiro, no artigo 244, designa um artifício para o devedor comportar-se de um certo modo à concentração da essência da coisa a ser entrega, a saber: Primeiro, no momento em que, nada especifica no contrato, competirá a escolha ao devedor .Segundo o devedor de jeito nenhum, expor-se-á, dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor. Tal critério deve ser entendido no sentido de que o devedor deve escolher pela média. Portanto, as partes devem respeitar o critério do meio-termo, que significa escolha pela qualidade intermediária. Neste âmbito, coisa incerta pode ser identificada em um pequeno número de contratos por meio de expressões como "mais ou menos ou cerca de", como nos contratos de fornecimento de matérias-primas para as indústrias. As obrigações de dar coisa certa são tais em que o devedor se remete a entregar ao credor um objeto perfeitamente determinado.O bem será indispensavelmente reputado em sua personalidade, conjeturado, a lei que nenhum outro proveito o credor possui em receber diferente objeto daquele acordado. Com efeito, se a coisa for certa, a coisa será insubstituível e a obrigação subsistirá até à entrega da coisa ao credor. Caso contrário, resultarão danos, caso em que a obrigação original será convertida em outra obrigação, e a primeira não poderá cumpri-la.